DIREITO INTERNO X DIREITO INTERNACIONAL
AS ESCOLAS DUALISTAS E MONISTAS
ESCOLA DUALISTA- Triepel, Oppenheim e Anzilotti.
Também dita escola do paralelismo.
O DIP e o Direito Interno são dois sistemas distintos, independentes, separados, que não se confundem.
Um, trata da relação entre Estados . Outro, regras entre indivíduos. O DIP depende da vontade comum de vários Estados.
O D. Interno: vontade unilateral do Estado.
Normalmente, quem defende a Escola Dualista, tem uma visão voluntarista do Direito.
ESCOLA MONISTA
O Direito é um só. É uma norma superior. “Deduz a unidade do Direito da identidade de um elemento metajurídico, de que emanam as normas fundamentais da convivência humana, ou que a tais normas dá a validade última, radical. Daí as diversas correntes, variáveis segundo a entidade ou objeto indicado como fonte primária e unitiva das regras jurídicas.” (BOSON, 138 ).
Os monistas estão associados à escola anti-voluntarista do fundamento do DIP.
Correntes:
1- Primado do Direito Internacional (Kelsen)
“Decerto que somente o Direito internacional é capaz de limitar o poder estatal, de modo que o Estado não possa impor sua vontade aos órgãos da ordem jurídica internacional. A obrigatoriedade de uma lei oposta ao Direito Internacional só existe para efeitos internos e, quase sempre, provisórios. O Estado prejudicado está autorizado pelo Direito internacional comum a exigir a derrogação da mesma lei, ou sua não-aplicação, e as satisfações, se não for atendido, no caso de que haja danos materiais ou morais a reparar.” ( BOSON, 144).
Para a Corte Internacional de Justiça: prevalência da primazia do DIP.
Art. 27 da C.V.: “uma parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para justificar o inadimplemento de um Tratado”
2. Primado do Direito Interno: representado pelo “constitucionalismo nacionalista doutrinário” que tem suas bases filosóficas no sistema de Hegel, em que se justifica a soberania absoluta, incontrolável do Estado. Nesta concepção, o Direito internacional não passa de um Direito estatal público externo, o que significa nega- lo, tal como o encaramos, ou reduzi-lo a uma mera fonte de regras políticas ou morais. Justifica-se a teoria, historicamente, pela anterioridade do Estado e, formalmente, pelo processo de criação das regras de Direito internacional.” ( BOSON, 142, 143, com omissões propositais ).
Em outro trecho, informa o autor citado: “Sendo dado que a lei interna se define pela vontade do Estado, pode-se dizer também que o Direito internacional fundamenta-se na vontade do Estado e é válido graças a essa vontade. É válido graças ao Estado, para o Estado e contra o Estado. É válido com a mesma autoridade que todo outro Direito que emane do Estado.” ( p. 143 ).
Princípios constitucionais regentes das relações exteriores brasileiras: aplicabilidade do art.4º da Constituição Federal
Um texto constitucional, como se viu, é obra de um momento histórico. Nesse lamiré, a Constituição de 1988 representa, nas palavras de Paulo de Almeida, "uma promessa de ordem democrática e de aperfeiçoamento de nossa cultura política, com especial ênfase nos mecanismos de participação social e retribuição econômica" (ALMEIDA, 1989, p. 48).
As normas constitucionais concernentes à fixação do Brasil no mundo das relações internacionais distendem-se por todo o Texto Maior. Fala-se de nacionalidade, dos direitos e garantias fundamentais, da ordem econômica e financeira, da ordem social. Cada achaque possui suas orientações de relacionamentos internacionais projetadas. No que atine, sobretudo, aos princípios orientadores das relações exteriores, analisando os arts. 1º, 2º, 3º e 4º da nova Carta, José Afonso da Silva costuma classificá-los em
(...) princípios relativos: à forma, estrutura, e tipo de Estado; à forma de governo e à organização dos poderes; à organização da sociedade; ao regime político; à prestação positiva do Estado e à comunidade internacional (SILVA, 2003, p. 94-95).
O rol que nos convém nesse estudo é o elencado no art. 4º, o qual apresenta uma inovação importante na sistematização dos paradigmas do DIP insertos na legislação pátria.
A disposição principiológica das diretrizes internacionais, as quais o Brasil haveria de respeitar para sua melhor convivência com os Estados, com os organismos internacionais e os indivíduos no mundo, é considerada, para alguns doutrinadores como Celso Ribeiro Bastos, acanhado e tímido. Optou-se pela enumeração de "princípios já obsoletos que nenhuma referência necessitariam na própria Constituição, podendo constar no máximo de um programa político de governo" (BASTOS, 1988, p. 450). Todavia, salienta-se que o arrolamento dado no art. 4º baliza a ordem jurídica nacional, coadunando, verbi gratia, com os projetos de preparação nacional para a integração da América Latina.
Ricardo Seitenfus elucida:
(...) a atuação externa dos Estados e dos outros atores internacionais não pode ser compreendida sem a devida análise das condições internas que a motivam. Ou seja, existe um estreito vínculo entre a percepção ideológica de um governo e sua atuação internacional. Mesmo podendo ser consideradas como a mais constante das políticas públicas, as atividades externas governamentais sofrem inflexão de prioridades quando há mudança de governo ou de regime político.(...)Portanto, há estreitos liames entre realidade interna e política externa (SEITENFUS, 2004, p.3).
Vejamos, ipsis literis, o dispositivo constitucional em comento:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
II - prevalência dos direitos humanos;
III - autodeterminação dos povos;
IV - não-intervenção;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - solução pacífica dos conflitos;
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X-concessão de asilo político.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
O inciso I resgatou a noção de independência da Constituição de 1824, a qual corresponde à soberania nacional e à não submissão a qualquer potência estrangeira. A saliência à prevalência dos direitos humanos remete à ordem jurídica nacional voltada à proteção de indivíduos. Questiona-se se há ambigüidade entre os princípios elencados, quando se evoca o escopo de harmonia para solucionar pacificamente os conflitos relativos à independência nacional. O repúdio ao terrorismo [03], muitas vezes, também não caminha com a paz.
Nesse contexto internacional se encaixa o Brasil, com uma Constituição analítica, rígida e marcada por princípios os quais podem se contradizer ou se esvair em insuficiência, ameaçando o correto direcionamento da política externa.
A relação entre o tratado e o direito interno
A promulgação e publicação subseqüente incorporam o tratado ao direito interno brasileiro, colocando-o, como regra geral, no mesmo nível da
lei ordinaria.
O tratado não se sobrepõe à Constituição Federal: os tratados estão sujeitos, no Brasil, ao controle de constitucionalidade e podem ser, portanto, declarados inconstitucionais. Em caso de conflito entre a lei fundamental brasileira e o príncipio pacta sunt servanda, prevalece a Constituição Federal, mesmo que disso resulte um ilícito internacional e a responsabilidade internacional do Estado brasileiro.
No caso de conflito entre tratado e legislação infraconstitucional, considera-se o tratado, para todos os fins e efeitos, como se fosse lei ordinária: prevalece o texto mais recente - lex posterior derogat priori; se a lei for mais recente, prevalece sobre o tratado, mesmo que disso resulte a responsabilidade internacional do Brasil. O tema foi pacificado por decisão do Supremo Tribunal Federal.
A exceção a esta regra é o caso dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três-quintos dos votos dos respectivos membros, que equivalem às emendas constitucionais, por força da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, sendo portanto hierarquicamente superiores à lei ordinária. O primeiro (e, até o momento, o único) tratado aprovado conforme este rito é a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, juntamente com o seu Protocolo Facultativo, celebrada em Nova Iorque em 30 de março de 2007 e referendada pelo Congresso Nacional por meio do decreto legislativo 186, de 9 de julho de 2008.
Surgimento e Evolução dos Tratados
Os tratados, há muito, se apresentam como um expediente importantíssimo para as relações entre Estados, visando acomodar os mais variados interesses, sejam mercantis, bélicos, humanitários, culturais, ecológicos ou mesmo cooperação de toda ordem.
A comunidade internacional recorre a esse instituto para formalizar acordos, solucionar conflitos, firmar convênios e principalmente proteger a humanidade das ações que atentem contra a sua dignidade.
O primeiro registro da celebração de um tratado data do período situado entre 1280 e 1272 a.C. É o que se refere à paz entre Hatusil III, rei dos hititas, e Ramsés II, faraó egípcio da XIXª dinastia. Esse tratado pôs fim à guerra nas terras sírias.
Mas foi com o comércio marítimo que se apresentaram as primeiras regras laicas que versavam sobre a proteção do comércio e dos cidadãos. Com elas, percebe-se que vai tomando forma uma outra vertente de interesses comuns. Agora impera a ordem econômica, propugnando não a conquista de territórios, no sentido restrito, mas o fortalecimento das nações por meio da produção e venda de bens. A derrocada do sistema feudal e a conseqüente formação de sistemas organizacionais maiores, fizeram surgir a noção de Estado, o que proporcionou aos povos o sentimento de unidade e a necessidade de uma organização menos rudimentar. O povo passa a se organizar em torno de uma autoridade suprema e em processo de consolidação, o Estado.
A ele são delegadas as atribuições e competências originárias da vontade do seu povo, dentre elas a prerrogativa de representá-lo no exterior e, por conseguinte, celebrar tratados.
A partir do Tratado de Westfália, de 1648, que celebrou a paz entre o império Romano-Germânico e os Reinos da França e da Suécia, percebe-se na Europa uma nova ordem estatal baseada no princípio da soberania dos Estados e na evolução da regras que norteiam os confrontos armados, quando estes existirem.
Até meados do século XIX, o uso de tratados era tímido, servindo basicamente para questões de alta política e de relações comerciais; no entanto, com a evolução das relações entre os Estados, os tratados passam a estabelecer alianças ou tréguas, celebrar a paz, normatizar a navegação e as relações comerciais ou solucionar litígios.
Atualmente, o seu uso é ilimitado, podendo-se afirmar não existir assunto que possa fugir à sua regulamentação. Enveredando por várias áreas do Direito, vejamos alguns exemplos: no Direito Constitucional existem tratados sobre direitos civis e políticos e proteção aos direitos humanos, entre outros; no campo do Direito Civil, destaca-se o direito do autor e a proteção de obras literárias; no Direito Penal, encontra-se a repressão ao tráfico de entorpecentes e a extradição; no Direito Tributário e Financeiro, verificamos as medidas para evitar a bitributação; no Direito Administrativo, pode-se citar a regulamentação dos correios e telecomunicações e a cooperação tecnológica e científica.
Direito das gentes e direito dos tratados
O jurista Hugo Grotius (1583-1645), teoriza que o Direito Internacional derivava do “direito das gentes”, originado no consentimento e na vontade dos povos. Ele discorreu sobre vários temas e formulou os princípios do Direito Internacional. Outro que influenciou o Direito Internacional foi o filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804). Suas idéias e obras tiveram papel importante por ocasião da fundação da Liga das Nações (Tratado de Versalhes, 1919) e da criação da Organização das Nações Unidas, em 1945.
Outros dois fatos contribuíram decisivamente para que a vontade do povo tomasse assento nas discussões internacionais, com a declaração de independência dos Estado Unidos da América (1776), que proclamou o direito dos povos de dispor de si mesmos, e a Revolução Francesa (1789), que se fundamentou no livre consentimento do povo.
A partir do final do século XIX, essa discussão passa a ter forma mais definida, quando surge um cenário internacional mais propício ao desenvolvimento conceitual e institucional do direito dos tratados, formando um acervo normativo mais amplo. Essa evolução deveu-se à multiplicação dos regimes republicanos e à constitucionalização das monarquias. E com a democratização das nações, as ações jurídicas, tanto internas quanto externas, expressam uma interdependência maior, valorizando sobremaneira o direito internacional.
Historicamente, pode-se afirmar que o continente americano teve uma participação muito importante para regulamentar internacionalmente o Direito dos Tratados, quando por ocasião da Sexta Convenção Internacional Americana, realizada em Havana, 1928, foi celebrada uma Convenção sobre Tratados, contendo 21 artigos. Esta Convenção foi ratificada por oito Estados, entre eles o Brasil.
Em 1966, a Organização das Nações Unidas (ONU) submeteu à consideração da Assembléia Geral um “Projeto de Artigos sobre o Direito dos Tratados”. Essa iniciativa deu origem à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, com 85 artigos e 1 anexo. O artigo 1º possibilita, formalmente, a celebração de tratados entre Estados e o artigo 2º define o tratado como sendo “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional”.
Observa-se nesses dois artigos o reconhecimento do Estado como ator principal diante da possibilidade de celebração de tratados, pois este é tido como sujeito de direito internacional por excelência. No entanto, verificar-se-á mais à frente que existem outros sujeitos de direito internacional capazes de celebrar tratados e/ou acordos.
MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNO
O Monismo com Primazia do Direito Interno foi adotado por autores nazistas e algumas vezes por autores soviéticos.
Essa Teoria parte do princípio que os Estados são absolutamente soberanos. Não estão sujeitos a nenhum sistema jurídico que não tenha emanado de sua própria vontade.
É nesse momento que surge a pergunta: Ora, se os Estados são absolutamente soberanos, por que vão se submeter às normas internacionais?"
A resposta é que o próprio Estado autolimita essa soberania para acatar a norma jurídica internacional. Esta é a TEORIA DA AUTOLIMITAÇÃO.
As diversas críticas a essa Teoria são:
- A primeira e mais importante de todas é que ela nega a existência do próprio DI como um direito autônomo, independente. Ela o reduz a um simples direito estatal;
- 2ª crítica: alguns a classificam como pseudomonista, pois na verdade ela é pluralista, tendo em vista a existência de várias ordens internas;
Finalmente, podemos apresentar uma 3ª crítica que é a de que se a validade dos Tratados Internacionais repousasse nas normas constitucionais que estabelecem o seu modo de conclusão, toda a modificação na ordem constitucional por um processo revolucionário deveria acarretar a caducidade de todos os Tratados concluídos na vigência do regime anterior. Mas isso não ocorre, porque em nome da continuidade e permanência do Estado ele é ainda obrigado a cumprir os Tratados concluídos no regime anterior.
Assim é explicado porque um Tratado não pode ser inovado se o direito interno muda. O Tratado é feito pelo Estado e não pelo Governo, pois este muda.
MONISMO COM PRIMAZIA DO DIREITO INTERNACIONAL
O Monismo com Primazia do Direito Internacional é uma das correntes que estudam as relações que o Direito Internacional e o Direito Interno guardam entre si. São elas: Dualismo e Monismo com Primazia do Direito Interno, Monismo com Primazia do Direito Internacional.
O Monismo sustenta, de um modo geral, a existência de uma única norma jurídica. Essa concepção tem duas posições: uma, que defende a Primazia do Direito Internacional e outra, a Primazia do Direito Interno.
Cabe-nos aqui discursar sobre o Monismo com Primazia do Direito Internacional, que foi desenvolvido principalmente na Escola de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz, etc)
Para KELSEN, toda ciência jurídica tem por objeto a norma jurídica. Ao formular sua Teoria enunciou a célebre pirâmide de normas.
Afirma que as normas devem ter sua hierarquia: uma norma tem a sua origem e tira sua obrigatoriedade da norma que lhe é imediatamente superior.
No vértice da pirâmide estaria a norma fundamental, a norma base ("Grundnorm"), que era uma hipótese e cada jurista poderia escolher qual seria ela.
Assim, neste primeiro momento KELSEN não se define, dando ensejo à TEORIA DA LIVRE ESCOLHA ou FASE DA INDIFERENÇA.
Num segundo momento, influenciado por VERDROSS, KELSEN sai do seu indiferentismo e elege a norma costumeira pacta sunt servanda como norma do DI. É a norma fundamental no DI. É um princípio ordenador da Ordem jurídica Internacional. Nenhuma outra norma pode modificar a pacta sunt servanda. KELSEN não admite aqui o conflito entre as duas normas jurídicas.
Numa terceira fase, KELSEN continua a eleger a pacta sunt servanda como norma base, mas já admite o conflito, com primazia da norma internacional. É o MONISMO MODERADO, que veio substituir o MONISMO RADICAL de KELSEN em sua fase anterior.
Essa Teoria, majoritária, é a que maior segurança oferece às relações internacionais, tendo em vista a garantia de que ela será cumprida.
A Teoria Monística com Primazia do Direito Internacional foi eleita por várias constituições, tais como a espanhola, a alemã, os países baixos, a francesa (esta, sob a reserva de reciprocidade com a outra entidade).
Críticas:
A principal crítica dirigida à esta Teoria é que ela não corresponde à História, que nos ensina ser o Estado anterior ao DI. Os monistas respondem que sua teoria é "lógica" e não histórica. Realmente, negar a superioridade do DI é negar a sua existência, uma vez que os Estados seriam soberanos absolutos e não estariam subordinados a qualquer ordem jurídica que lhes fosse superior.
Embora seja o Estado sujeito de Direito Interno e de DI, ele é a mesma pessoa e, assim, não se pode conceber que esteja submetido a duas ordens jurídicas em choque. O direito, na sua essência, é um só e a Ordem Internacional acarreta a responsabilidade do Estado, quando ele viola um dos seus princípios. E o Estado aceita esta responsabilidade. Por este motivo é que ocorre a primazia do DI sobre o Direito Interno.
FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
KELSEN confunde a noção de fonte com fundamento.
Fundamento: é de onde o direito tira sua obrigatoriedade.
Fontes do DI: constituem os modos pelos quais o Direito se manifesta, ou seja, as maneiras pelas quais surge a norma jurídica. São os meios formais do DI.
Não se pretende com isto negar a existência das fontes materiais (os elementos históricos, sociais e econômicos). Porém, ao direito positivo, só interessam as fontes formais. Exemplo: um Tratado é fonte formal do DIP.
Quanto às fontes formais existem duas concepções ou versões:
1ª) POSITIVISTA OU VOLUNTARISTA:
Para essa corrente a fonte formal é a vontade comum dos Estados, que pode ser expressa nos tratados e tácita nos costumes.
Entretanto, esta concepção é insuficiente para explicar uma das fontes do DI, que são costumes, vez que a norma costumeira, sendo geral, torna-se obrigatória para todos os Estados membros da sociedade, até mesmo para aqueles que não manifestaram sua vontade no sentido de aceitá-la, sendo obrigados a obedecê-la.
É a concepção mais adotada atualmente. Faz distinção entre as fontes formais e as fontes materiais. As fontes materiais são os elementos histórico, econômico e social que dão origem às fontes formais, que são as normas que regulam as relações entre as pessoas de DI.
Entretanto, as fontes materiais são estudadas apenas para sabermos as origens das fontes formais, porque elas não pertencem ao Direito Positivo, ao qual só interessa a fonte formal. Assim, a fonte formal é um simples reflexo da fonte material.
Os doutrinadores têm sido unânimes na apresentação da imagem do curso de água para distinguir as fontes formais das fontes materiais. Observam eles que, se seguirmos um curso de água, encontraremos a sua nascente, que é a sua fonte, isto é, o local onde surge a água. Esta é a fonte formal. Todavia, existem diversos outros fatores (ex.: composição do solo, pluviosidade, etc.) que fizeram com que a água surgisse naquela região. Esses elementos que provocam o aparecimento das fontes formais são denominados de fontes materiais.
Assim se classificam as fontes de DIP, segundo QUADRI:
a) fontes primárias: são aquelas que orientam, norteiam a ordem jurídica internacional. É o que se chama de princípios. São os princípios constitucionais da ordem jurídica internacional.
- pacta sunt servanda (o tratado deve ser cumprido)
- consuetudo est servanda (respeito ao costume e à norma costumeira).
- - princípio da interdependência do Estado, e
- princípio da permanência e continuidade do Estado.
O novo governo para ser reconhecido deve declarar que manterá os compromissos constitucionais vigentes.
b) fontes secundárias: são os tratados e costumes baseados nos princípios constitucionais. Em outras palavras, têm fundamento nas fontes primárias.
c) fontes terciárias: são as outras fontes. Se apoiam nas fontes secundárias. Exemplos: atos unilaterais, atos convencionais, atos mistos.
QUANTO AO ENUNCIADO DAS FONTES:
As fontes formais do DI encontram-se enunciadas num texto em vigor, que é o ESTATUTO DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA, o principal Tribunal das Nações Unidas, que as utiliza na solução dos litígios que lhe são apresentadas. Não é o Poder Judiciário face à descentralização da Ordem Internacional.
O art. 38 do Estatuto da CIJ enumera as fontes formais do DIP:
a) CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - Regras
b) COSTUME INTERNACIONAL
c) PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO RECONHECIDOS PELAS NAÇÕES CIVILIZADAS (Europa, Estados Unidos e América Latina)
d) AS DECISÕES JUDICIÁRIAS E AS DOUTRINAS DOS PUBLICISTAS QUALIFICADOS (com ressalva do art. 59)
Pode, ainda, a Corte decidir uma questão ex aequo et bono se as partes com isso concordarem. É a decisão por equidade (só entre as partes), mas só com a concordância das partes.
Uma crítica ao art. 38 é que ele não estabelece hierarquia entre as fontes. Mas é claro que elas devem existir. Critica-se, também, que não incorpora outras fontes do DIP, tais como os atos unilaterais, etc.
ESTRUTURA DA CORTE:
Os órgãos principais são:
- ASSEMBLEIA GERAL: onde estão presentes todos os Estados (cinco membros temporários com direito a voto).
- CONSELHO DE SEGURANÇA: é o órgão responsável pela paz e segurança internacional (quinze membros, sendo cinco com direito a voto).
CONSELHO DE TUTELA: praticamente extinto na organização. Sua função é a fiscalização dos territórios sob tutela da ONU.
CONSELHO ECONÔMICO-SOCIAL: é o órgão da ONU, sob a responsabilidade da Assembléia Geral, responsável pelos assuntos econômicos e sociais.
O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os Estados têm feito com que os Tratados se multipliquem na sociedade internacional.
Os Tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DI, não só devido à sua multiplicidade, mas também porque geralmente as matérias mais importantes são reguladas por eles.
A Convenção sobre o direito dos Tratados concluída em Viena, em 1969, no seu art. 2º, § 1º, alínea a dá a seguinte definição: "tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo DI”,
CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
1ª CONDIÇÃO: COMPETÊNCIA DAS PARTES CONTRATANTES
Depende da capacidade entre as partes.
Quem tem direito à Convenção?
A capacidade de concluir Tratados é reconhecida aos Estados Soberanos, às Organizações Internacionais, aos Beligerantes, à Santa Sé e a Outros Entes Internacionais.
Quanto aos Estados Soberanos, o art. 6º da Convenção de Viena determina que todos os Estados soberanos têm capacidade para concluir Tratados. Esta é a regra geral e como tal, possui exceções. Assim, os Estados Dependentes ou os membros de uma Federação também podem concluir Tratados Internacionais em certos casos especiais.
O Direito Interno (Constituição), pode dar aos Estados Federados o direito de concluir Tratados.
O Governo Federal no Brasil não será responsável se um Estado membro da Federação concluir um acordo sem que seja ouvido o Poder Executivo Federal e nem seja aprovado pelo Senado.
Os Estados Vassalos e Protegidos possuem o direito de Convenção quando autorizados pelos soberanos ou protetores.
A Santa Sé sempre teve o direito de Convenção. Os Tratados formados pela Santa Sé são acerca de matéria religiosa e denominados Concordatas.
As Organizações Internacionais têm sua capacidade limitada pelos próprios fins para os quais foram criadas.
Os Beligerantes e Insurgentes também possuem direito de Convenção, apesar de ser este um direito discutido. Para uns, eles só poderão concluir Tratados referentes às operações de guerra; para outros, poderão concluir Tratados sobre qualquer matéria, uma vez que eles adquirem personalidade internacional após o reconhecimento.
As Outras Entidades Internacionais também podem assinar Tratados, como por exemplo, os territórios internacionalizados.
Muito difícil se torna estabelecer uma Teoria Geral sobre o direito de Convenção. Tal capacidade deve ser analisada de acordo com cada caso.
2ª CONDIÇÃO: HABILITAÇÃO DOS AGENTES SIGNATÁRIOS
A habilitação dos agentes signatários de um Tratado Internacional é feita pelos "plenos poderes" que dão aos negociadores o "poder de negociar e concluir" o Tratado. As pessoas que o recebem são denominadas de plenipotenciários.
Um ato de pessoa não habilitada, a respeito da conclusão do Tratado, não tem efeito legal até que o Estado confirme tal ato.
Os "plenos poderes" surgiram da intensificação das relações internacionais e, em conseqüência, da impossibilidade de os chefes de Estado assinarem todos os Tratados, bem como do desejo de se dar "maior liberdade" de ação ao chefe de Estado. Outra razão de suma importância é a de evitar que os Tratados obriguem imediatamente os Estados, como ocorreria se o Tratado fosse assinado diretamente pelo chefe de Estado, uma vez que estaria dispensada a ratificação.
O instituto dos plenos poderes se desenvolveu no Renascimento, por influência do "Corpus Juris Civilis".
Normalmente estão dispensados dos plenos poderes para a negociação e autenticação dos Tratados: os chefes de Estado e de Governo, Ministro das Relações Exteriores, chefes de missão diplomática e representantes acreditados pelos Estados.
Nas Organizações Internacionais não se exigem "plenos poderes" dos secretários-gerais adjuntos.
Nos Tratados bilaterais os plenos poderes são trocados pelos negociadores e nos multilaterais a verificação dos instrumentos é feita por uma comissão ou pelo Secretariado da ONU.
Os plenos poderes perderam muito de sua importância com o desenvolvimento da ratificação. A ratificação passa a não ser obrigatória, vez que o Poder Legislativo pode não concordar com o Tratado.
OBJETO LÍCITO E POSSÍVEL
É nulo o Tratado que violar, que ferir a norma imperativa do DI Geral, mesmo que esta norma seja posterior a ele, porque como esta norma é aceita e reconhecida pela comunidade internacional, ela só poderá ser modificada por uma outra norma imperativa do DI Geral.
Esta questão da norma imperativa do DI Geral foi colocada na Convenção de Viena, em 1969, por insistência dos países subdesenvolvidos, que alegavam ser desiguais os acordos celebrados sem atender à igualdade jurídica.
Enfim, um Tratado não poderá ter um objeto que contrarie a moral internacional nem a jus cogens. Não poderá também existir no Tratado um objeto impossível de ser executado. Se estes casos acontecerem, a parte poderá pôr fim ao Tratado.
4ª CONDIÇÃO: CONSENTIMENTO MÚTUO
O acordo de vontade entre as partes não deve sofrer nenhum vício. O erro, o dolo e a coação viciam os Tratados.
ERRO: A maioria dos autores admite o erro como vício do consentimento nos Tratados Internacionais, mas alguns doutrinadores negam o seu reconhecimento pelo DI.
A orientação de admitir o erro como vício do consentimento foi adotada pela Convenção de Viena. Entretanto, é necessário delimitar o assunto:
a) só anula o Tratado, o erro que tenha atingido a "base essencial do consentimento para se submeter ao Tratado";
b) se o erro é de redação, ele não atinge a validade do Tratado e deverá ser feita a sua correção;
c) o erro de fato é que constitui vício do consentimento. O erro de direito deve ser afastado como vício;
o Estado que tenha contribuído para o erro não pode invocá-lo.
DOLO: O dolo ocorre sempre que um Estado se utiliza de qualquer espécie de manobras ou de artifícios para induzir outro Estado na conclusão de um Tratado, provocando o erro ou aproveitando o erro existente.
Para existir o dolo são necessários dois requisitos:
a) ter sido praticado por um a parte contratante;
b) que o erro devido à fraude de outrem seja escusável para a vítima e determinante para o seu consentimento.
O dolo acarreta a responsabilidade internacional do Estado que o praticou.
COAÇÃO: A coação manifesta-se de duas maneiras: contra a pessoa do representante do Estado ou contra o próprio Estado, com a ameaça ou o emprego da força.
A ameaça contra a pessoa do representante do Estado anula o Tratado. A coação contra um Estado pelo uso ou ameaça da força é causa de nulidade do Tratado, uma vez que tal fato viola a Carta da ONU.
Até o Pacto de Paris, em 1928, de renúncia à guerra, esta forma de coação não anulava o Tratado, entretanto, ao ser a guerra considerada um ilícito internacional, ela passou a ser considerada um dos vícios do consentimento.
O DI só condena a violência ilícita, pois do contrário chegaríamos a um contra-senso, pois que no caso de um agressor vencido por uma "força" da ONU, o "Tratado de Paz" estaria inquinado de nulidade.
Não poderá ser invocada a nulidade se, depois de conhecer o fato, foi aceito o vício de consentimento.
A corrupção do representante do Estado é outro vício do consentimento. O Estado cujo representante foi corrupto pode invocar este fato para invalidar o seu consentimento dado ao Tratado.
PROCESSO DE CONCLUSÃO DO TRATADO
O Tratado Internacional no seu processo de conclusão atravessa diversas fases: - Negociação
- Assinatura:
- Ratificação:
- Registro:
- Promulgação:
- Publicação
As quatro primeiras fases pertencem à fase internacional de conclusão de um Tratado, ao passo que as duas últimas fazem parte da fase interna.
Cada uma dessas fases possui normas próprias e características específicas.
1ª FASE: NEGOCIAÇÃO
A negociação é a fase inicial do processo de conclusão de um Tratado. Dentro da ordem constitucional do Estado, sua competência é do Poder Executivo.
Nesta fase os representantes do chefe do Estado, ou seja, os negociadores, se reúnem com a intenção de concluir um Tratado.
A negociação de um Tratado bilateral se desenvolve, na maioria das vezes, entre o Ministro do Exterior ou seu representante e o agente diplomático estrangeiro que são assessorados por técnicos nos assuntos em negociação...
Nessa fase serão analisados os "plenos poderes" dos representantes no Tratado bilateral.
A negociação de um Tratado multilateral se desenvolve nas grandes conferências e congressos. Aqui, os negociadores depositam os "plenos direitos" em uma urna, para serem analisados posteriormente por uma comissão.
Esta fase termina com a elaboração de um texto escrito, que é o Tratado.
Quando os negociadores estão munidos dos plenos poderes, ou deles dispensados, o Tratado então é assinado. Se não possuem os plenos poderes, permite-se que os negociadores rubriquem o texto até que estes recebam os plenos poderes e possam assiná-lo. O lapso de tempo entre a rubrica e a assinatura, neste caso, é de poucas semanas em média. Entretanto, nada impede que seja acordado que a rubrica constitua a assinatura do Tratado.
A regra estabelecida no art. 9º da Convenção de Viena é a adoção do texto por todos os Estados.
No caso do Tratado bilateral aplica-se o § 1º que preceitua a adoção do texto por todos os Estados negociadores (neste caso, os dois Estados contratantes). Já nos Tratados multilaterais, isto é, na Conferência, aplica-se o disposto no § 2º que determina seja o texto adotado por 2/3 dos Estados presentes e votantes, a não ser que se determine o contrário, como aconteceu no caso da Conferência do Direito do Mar que foi tratado num consenso.
Não sendo atingido o número exigível nos Tratados bilaterais, acaba o projeto. No caso do Tratado multilateral, atingido o número exigível, os Estados que não adotaram o texto deixam de fazer parte do Tratado, que então não gerará efeito para eles. Se não alcançar o número exigível, acaba o projeto do Tratado e os Estados favoráveis ao Tratado poderão marcar nova data para a votação, apenas entre eles.
Às vezes não se chega nem à votação, com os Estados chegando a um consenso. A vantagem do consenso é a possibilidade de eliminar o confronto entre os Estados.
2ª FASE: ASSINATURA
A assinatura é a segunda fase de conclusão do Tratado.
Após a fase de negociação, com o texto do Tratado pronto, este deverá ser assinado. Com a assinatura os Estados atestam que estão de acordo com o texto produzido. Para a assinatura do Tratado os negociadores deverão estar munidos dos "plenos poderes" ou deles estarem dispensados.
Em via de regra, a assinatura não torna o Tratado obrigatório, com exceção do acordo executivo.
Em resumo, a assinatura:
autentica o texto do Tratado;
atesta que os negociadores estão de acordo com o texto do Tratado;
têm ou podem ter grande valor político, que afirma que uma vez assinado o Tratado, o Estado não deverá apor nenhuma resistência à sua entrada em vigor.
Diversos são os tipos de assinatura:
a. assinatura ad-referendum as demais partes poderão deixar que o Poder Executivo negocie o Tratado, assine o Tratado e o Estado ratificará este Tratado. Assim, esta é a assinatura que precisa ser confirmada pelo Estado, porque o negociador não estava munido dos plenos poderes quando assinou o texto do Tratado;
b. assinatura diferida: é a possibilidade oferecida a Estados que não negociaram o Tratado, de virem a assiná-lo. O efeito é que o Estado figura como membro originário do Tratado. Encontra o Tratado pronto, assina-o e o manda ao Legislativo. Este aprecia o Tratado, que volta ao Executivo, que o ratificará tornando-o válido na Ordem Internacional.
A assinatura diferida pode ou não ter prazo determinado;
adesão: quando no processo de conclusão o Poder Executivo não negociou nem assinou o Tratado, de posse deste, o mandará para o Legislativo explicando, na exposição de motivos, que o país não participou da negociação nem da assinatura, mas que o Tratado lhe interessa. O Legislativo então aprecia o Tratado, devolve ao executivo e este adere ao
c. Tratado. A adesão substitui a negociação, a assinatura e a ratificação. Ela apenas passa pela apreciação do Legislativo.
d. adesão ad-referendum: é sobre a confirmação ou sobre reserva de ratificação. Não produz efeitos jurídicos. É só manifestação de intenção. O Estado comunica às demais partes contratantes que tem interesse de fazer parte do Tratado, mas o colocará à apreciação dos órgãos competentes.
ATENÇÃO: ASSINATURA DIFERIDA É DIFERENTE DE ADESÃO:
ASSINATURA DIFERIDA: é a possibilidade oferecida ao Estado de assinar o Tratado figurando como membro originário;
ADESÃO: não há assinatura nenhuma e o Estado vai apenas aderir ao Tratado.-
3ª FASE: RATIFICAÇÃO
A partir do século passado a Ratificação passa a ser um ato discricionário do Estado.
A ratificação é o ato que torna o Tratado obrigatório na Ordem Internacional. Até a ratificação o Tratado é um mero projeto.
A ratificação vai depender da ordem constitucional interna de cada Estado. Normalmente, é da competência do Poder Executivo, exigindo ou não a prévia autorização do Poder Legislativo.
Existem 3 sistemas sobre o poder competente para proceder à ratificação:...
a. Ratificação só por parte do Executivo: o Legislativo só toma conhecimento do Tratado; e
b. Ratificação com Primazia do Legislativo: menos comum;
c) Ratificação pelo Executivo com participação do Legislativo: é adotado pelo Brasil (art. 84, VIII c/c art. 49, I CF).
Neste último caso, que é o mais comum, a ratificação é considerada um ato discricionário do Poder Executivo, pois este só submeterá o Tratado à aprovação do Legislativo se tiver a intenção de ratificá-lo. A obrigatoriedade surge apenas quando o Congresso não aprova o Tratado, pois neste caso o Executivo não poderá ratificá-lo.
A ratificação pode levantar, em relação à Constituição Federal, problemas de "constitucionalidade extrínseca" e de "constitucionalidade intrínseca". O primeiro caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Poder Executivo sem a aprovação do Legislativo, como determina a Constituição. O 2º caso ocorre quando o Tratado é ratificado pelo Executivo com a aprovação prévia do Legislativo, violando, porém, preceito constitucional do Estado.}
A doutrina sobre o valor dessas ratificações imperfeitas dividiu-se em 3 grupos:
a. a que admite a validade dos Tratados irregularmente ratificados. Para este grupo, a não submissão do Tratado ao Legislativo seria uma questão de direito interno sem relevância no DI. O Estado contratante não é obrigado a conhecer o Direito Constitucional do outro contratante. Esta concepção daria maior segurança às relações internacionais;
b. o que sustenta a nulidade do Tratado: alega este grupo que não existe nenhuma norma de DI afirmando a validade destes Tratados. Esta Teoria tem a desvantagem de trazer insegurança às relações internacionais;
c) o da Teoria-Mista, que sustenta a nulidade do Tratado quando a violação
for notória e a sua validade em caso contrário
Esta concepção é a que melhor atende às necessidades da vida internacional, uma vez que resguarda a segurança das relações internacionais e ao mesmo tempo responde às maiores necessidades do direito interno dos Estados.
Os problemas de "constitucionalidade intrínseca" levantados pela ratificação não são propriamente questões de ratificação, mas que pertencem ao domínio das relações entre o DI e o Direito Interno, das relações entre os Tratados e as Constituições. As dúvidas que podem surgir dizem respeito à execução do Tratado na Ordem Interna, mas não na Ordem Internacional, onde ele é perfeitamente válido.
Se os órgãos internos competentes consideram que o Tratado é perfeito na sua constitucionalidade, não compete ao Estado estrangeiro averiguar-se se o Tratado é conforme à Constituição daquele Estado. Cabe-lhes apenas verificar se a ratificação for feita pelos órgãos competentes.
4ª FASE: REGISTRO
A Carta da ONU estabelece em seu art. 102 que todos os Tratados concluídos deverão ser registrados após entrarem em vigor.
A origem do Registro se dá com a Revolução Bolchevista, quando foram publicados uma série de Tratados
perigosos.
Esse Registro é feito no Secretariado da ONU e seu efeito é dar publicidade ao Tratado na Ordem Internacional.
Mesmo Estados que não são membros podem registrar Tratados, porque há um interesse maior de que todos os Tratados sejam reconhecidos.
O Tratado sem registro é considerado um Tratado-secreto, que apesar de não ser reconhecido pelos demais, será válido entre as partes contratantes. A única sanção para o Tratado não registrado é que não poderá ser invocado perante qualquer órgão das Nações Únicas, como está previsto no § 2º do art. 102 da Carta da ONU.
Com o Registro termina a fase internacional.
5ª FASE: PROMULGAÇÃO
A Promulgação é ato jurídico de natureza interna, pelo qual o Governo de um Estado afirma ou atesta a existência de um Tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua conclusão. Além disso ordena sua execução dentro dos limites de sua competência.
A razão da existência da promulgação é que o Tratado não é fonte de direito interno e sendo assim a promulgação não atinge o Tratado no plano internacional, mas apenas sua executoriedade no direito interno.
São efeitos da promulgação:
- tornar o Tratado executório no plano interno;
- constatar através do Executivo, a existência de uma norma obrigatória para o Estado.
No Brasil, a promulgação é feita por Decreto do Presidente da República, onde é ordenada a execução do Tratado, cujo texto aí figura e é publicado no Diário Oficial.
6ª FASE: PUBLICAÇÃO
A Publicação é conduta essencial para o Tratado ser aplicado no âmbito interno. É adotada por todos os países. Através de publicação se leva ao conhecimento de todos a existência desta norma internacional. Uma vez publicado no Diário Oficial pelo Poder Executivo, o Tratado ganha executoriedade e eficácia.
CLÁUSULAS ESPECIAIS DOS TRATADOS
Algumas cláusulas estão implícitas na celebração dos Tratados. Outras há que devem figurar no texto dos mesmos. Algumas importantes cláusulas têm a seguinte denominação:
- CLÁUSULA DE ADESÃO
- CLÁUSULA COLONIAL
- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA
- CLÁUSULA FEDERAL
- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA
- CLÁUSULA SI OMNES
CLÁUSULA DE ADESÃO:
É a cláusula inserida num Tratado, que permite a um Estado não contratante tornar-se parte desse Tratado. Em princípio, só é possível quando o Tratado a previu expressamente. Caso o Tratado silencie sobre a possibilidade de um terceiro se tornar seu contratante, é necessário o consentimento dos Estados partes do Tratado.
A adesão pode ocorrer antes da entrada em vigor do Tratado, pode estar aberta a todos os Estados, como também permitir somente aderir aqueles que pertençam a determinada região do globo.
Existem dois processos de adesão:
1ª ADESÃO PURA E SIMPLES: ocorre quando o Estado quer fazer parte de um Tratado, mesmo que não tenha negociado, nem assinado. Simplesmente adere ao Tratado sem a necessidade de ratificação.
2ª ADESÃO AD REFERENDUM: é a que suscita a futura apreciação pelo Legislativo.-
CLÁUSULA COLONIAL:
A regra geral é a de que o Tratado se aplica a todas as partes do território da contratante. A cláusula colonia pode determinar que o Tratado seja, de fato, aplicado a todas as partes do território dependentes dos contratantes, ou ainda de se incluir o Tratado de aplicação nos territórios dependentes, podendo-se admitir que os contratantes, por meio de uma declaração, estendam a convenção a todos ou apenas a alguns de seus territórios dependentes.
- CLÁUSULA DE SALVAGUARDA:
Possibilita a um Tratado o não cumprimento de determinada cláusula que esteja ameaçando o seu equilíbrio econômico.
- CLÁUSULA FEDERAL:
Regula a aplicação dos Tratados em Estados membros de uma Federação. O Governo Federal encontra-se obrigado do mesmo modo que o Governo de um Estado unitário.- CLÁUSULA DA NAÇÃO MAIS FAVORECIDA:
É uma cláusula clássica em DI. Há controvérsias quanto ao seu embrião.
É aquela em que o Tratado estipula que os Estados contratantes se outorgarão as vantagens mais consideráveis que eles já tenham concedido, ou possam vir a conceder no futuro, a um terceiro Estado, sem que seja necessária uma nova convenção entre eles.
É utilizada em assuntos aduaneiros e se encontra consagrada no GATT.
Pode ser:
- bilateral: quando ambos os contratantes se outorgam as vantagens da cláusula;
- - unilateral: quando as vantagens são somente para um contratante.
Poderemos classificá-la em:
positiva: quando declara que serão dadas as mesmas vantagens outorgadas aos terceiros Estados;¶
negativa: quando estabelece que não será imposto a um Estado, gravames ou ônus mais onerosos que aqueles aplicados a terceiros Estados.
Será ainda:
· geral: quando se aplica a todas as relações comerciais;
· especializada: quando enumera as mercadorias ou o seu campo de aplicação.
Finalmente, poderá ser:
- condicional: ela só opera quando o Estado, que pretende dela se beneficiar, oferece as mesmas vantagens que o terceiro Estado;
- incondicional: é a mais comum e se estende à parte contratante automaticamente.
Os Estados sub-desenvolvidos começam a contestar esta cláusula sob a alegação de que todos os Estados são iguais.
CLÁUSULA SI OMNES:
É aquela em que a convenção só é aplicada se todos os Estados a ratificarem, ou ainda se os participantes do
são todos partes na convenção.
EFEITOS DOS TRATADOS
Em virtude do princípio da relatividade, o Tratado produz efeitos apenas em relação às partes contratantes. Eles são uma res inter alios acta, sem produzir efeitos em relação a terceiros.
Como se aplicam a todo território das partes contratantes geram, do modo indireto, obrigações para os poderes estatais, que não podem descumprí-los, sob pena do descumprimento acarretar responsabilidade internacional para o Estado.
Assim, o Poder Judiciário é obrigado a aplicar o Tratado, o Poder Executivo a cumprí-lo e o Poder Legislativo deverá elaborar as leis necessárias à regular sua execução.
A produção de efeitos apenas em relação às partes contratantes é a regra geral. Entretanto, ela apresenta exceções, a saber:
a. um Tratado pode criar obrigações para um terceiro Estado, se este, expressamente, der seu consentimento. A partir daí, para as partes contratantes ele é convencional e para o terceiro, unilateral. Consequentemente, o ato da criação de um Tratado será um ato misto. Neste caso, ele só poderá ser revogado com o consentimento do terceiro Estado e dos contratantes;
b. existe um tipo de Tratado chamado TRATADO DISPOSITIVO, o qual cria obrigações para terceiro sem que este tenha dado seu consentimento expresso. São Tratados que versam sobre questões territoriais e devem ser obedecidos por todos, vez que a integridade de um Estado deve ser respeitada por todos os outros;
c) nos Tratados que outorgam direitos a terceiro Estado, há necessidade do consentimento tácito ou expresso deste. O terceiro Estado pode se opor a isto. Entretanto, se ele exercer o direito que lhe foi outorgado, considerar-se-ão também aceitas todas as implicações decorrentes dessa decisão;
c. pela Carta da ONU (art. 2º, alínea VI), são impostas obrigações ao terceiro Estado, sem que este tenha dado seu consentimento. Tal ocorre quando uma grande parcela da sociedade internacional, visando ao bem comum, impõe obrigações (respeitado o DI Geral) a terceiros Estados por meio de um Tratado.
IMPORTANTE: Um Tratado pode se transformar em norma costumeira de DI e, em conseqüência, obrigatória para todos os Estados como tal.
Observância: um Estado não pode invocar o seu Direito Interno para o não cumprimento dos Tratados, vez que com a promulgação e a publicação o Tratado incorpora-se ao Direito Interno e torna-se obrigatório.
Retroatividade: um Tratado não alcança situações que ocorreram antes de sua entrada em vigor, portanto, só gera efeitos para as partes contratantes a partir da data que entra em vigor.
Aqui, a uma exceção para o caso da EXTRADIÇÃO.
A extradição ocorre quando um Estado entrega a outro Estado, determinada pessoa acusada ou condenada neste último. Isto só será possível se houver Tratado celebrado entre os Estados envolvidos. O Tratado pode ser celebrado para atingir com a extradição, pessoas que tenham chegado antes ao território de um Estado.
E por que esta exceção para a Extradição?
R: Porque a extradição não é pena e sim medida administrativa.
O INSTITUTO DA RESERVA
Preliminarmente, é preciso observar que a reserva só ocorre em Tratados multilaterais (se ele admitir reserva).
Consoante o art. 2º, § 1º da Convenção de Viena, sempre que um Estado não concordar com determinada cláusula de um Tratado, mas ainda assim quiser fazer parte dele, poderá extraí-la, restringi-la, ampliá-la ou modificá-la.
Portanto, a Reserva é uma declaração unilateral, qualquer que seja sua redação ou denominação, feita por um Estado, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um Tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do Tratado em sua aplicação a esse Estado."
As reservas, para serem válidas, devem preencher uma condição de forma e outra de fundo. A condição de forma é que ela deve ser apresentada por escrito pelo Poder Executivo e, como condição de fundo, ser aceita pelas outras partes contratantes.
Excluem-se das reservas as denominadas DECLARAÇÕES INTERPRETATIVAS.
A doutrina mais recente tem ressaltado que as reservas não têm prejudicado muito a eficácia dos Tratados, tendo em vista que os Estados não abusam de sua utilização. Apresentaria ainda a vantagem de defender a igualdade dos Estados, vez que eles apresentam reservas às cláusulas que lhes são nocivas.
As reservas deveriam estar sujeitas ao controle do Legislativo, nos casos em que isto é exigido, vez que elas modificam os Tratados, modificação essa que pode vir a não ser aceita pelo Executivo. Entretanto, devido á lentidão do Congresso na apreciação dos atos internacionais que necessitam de soluções rápidas, esta sujeição, na prática, não ocorre.
Entretanto, em alguns Tratados que são submetidos ao Legislativo, pode ocorrer que lá ele chegue sem nenhuma reserva para apreciação. Em lá chegando, poderá o Legislativo estabelecer alguma restrição ao Tratado, sob forma de reserva. O Executivo ao receber o Tratado, poderá ratificá-lo ou não. Como é o Poder Executivo o competente para a formulação de reservas, não está obrigado a aceitar o que for proposto pelo Legislativo. Entretanto, neste caso, se ele não ratificar, o Tratado não entrará em vigor. Se for o caso, deverá remeter o Tratado outra vez ao Legislativo para reapreciação.
A Convenção de Viena diz que a qualquer momento o Estado que formulou a reserva poderá retirá-la, sem consultar aqueles Estados que a apreciaram. Tanto a reserva, quanto a objeção à reserva podem ser retiradas livremente, porque há um interesse da sociedade internacional de que o Tratado seja aplicado uniformemente ao maior número de Estados. A retirada de uma reserva ou de uma objeção só começará a produzir efeitos quando o outro Estado receber a comunicação disto. Se um Tratado é omisso quanto à possibilidade de reserva, há que se verificar se ela é compatível ou incompatível com o objeto do Tratado.
São estas as situações estabelecidas pela ONU:
1º O Estado aceita a reserva. Há o Tratado com a reserva, isto é, a reserva vigora entre o Estado que aceita e o que formulou a reserva;
2º O Estado não aceita a reserva, mas acha que ela é compatível com o Tratado. Neste caso há o Tratado entre aquele que não aceita e o que formulou a reserva. Não se aplicará somente à cláusula que foi tratada com reserva (componente político: a reserva não fere a essência do Tratado).
A crítica é que a reserva acaba fracionando o Tratado em vários Tratados.
O Estado que já ratificou ou aderiu ao Tratado tem o prazo de 12 meses para apreciar a reserva de outro Estado que adere com reserva. Se ele já encontra a reserva, na hora que ratifica ou adere, já deve manifestar-se sobre ela. O Estado pode se retirar do Tratado pela denúncia. Em determinados casos a denúncia não é previamente submetida ao Legislativo.
COSTUME
O Costume foi a principal fonte do DIP, em virtude de a sociedade internacional ser descentralizada. Atualmente, embora a sociedade internacional ainda permaneça descentralizada, o Costume começou a regredir, tendo em vista a sua lentidão e incerteza.
Na sua origem, o Costume é uma regra de conduta observada espontaneamente e não em execução a uma lei posta por um político superior. Transforma-se em direito positivo quando é adotado como tal pelos Tribunais de Justiça e quando as decisões judiciárias formadas com base nele são feitas valer através da força do poder do Estado. Antes disso, é apenas uma regra de moralidade positiva cuja força vem da reprovação geral que recai sobre aqueles que a transgridem.
São dois os elementos do Costume:
a. elemento material ou objetivo: é o uso, a repetição social;
b. elemento subjetivo: é geralmente aceito como sendo exigível para o comportamento dos Estados. É ele que dá o caráter obrigatório ao Costume.
O elemento material apresenta duas características: o tempo e o espaço.
Quanto ao tempo, podemos dizer que não existe um prazo determinado para que surja um Costume internacional, sendo suficiente apenas provar que tal regra é reconhecida como sendo direito.
Quanto ao espaço, é que o Costume seja seguido por uma parcela da sociedade internacional.
O elemento subjetivo, por sua vez, tem a vantagem de distinguir o Costume do Uso e do Hábito.
O hábito tem características individuais.
O uso é mera prática social, não obrigatória.
O Costume tem o elemento social, mas além disso é exigível juridicamente
O Costume, além do uso, necessita do elemento subjetivo que forma o costume. Há a prática social e num determinado momento verifica-se que ela preenche a necessidade social e então passa a ser obrigatória no Direito.
O fundamento do Costume é explicado por 3 teorias que podem ser reduzidas às duas concepções presentes em todo o DI: o voluntarismo e o objetivismo.
TEORIA VOLUNTARISTA sustenta que o fundamento do Costume se encontra no consentimento tácito dos Estados.
São críticas ao voluntarismo:
· ele se esquece de que a vontade só produz efeitos jurídicos quando existe uma norma anterior a ela lhe dando esse poder;
· não explica como um novo membro da sociedade internacional se encontra obrigado a um costume formado antes de seu ingresso nesta sociedade;
· é insuficiente para explicar o estabelecido no art. 38 do Estatuto da CIJ, que manda este Tribunal aplicar um "costume geral", ou seja, uma norma costumeira geral, mas sem ser unânime e obrigatória para todos os membros da sociedade internacional. Mesmo que um Estado não a aceite, terá que cumprí-la. Então, como explicar que a obrigatoriedade do Costume se encontra no consentimento tácito? É o costume que dá ao DI a sua verdadeira base universal e se fosse reduzido ao consentimento, esta base acabaria por desaparecer;
· esta Teoria descaracteriza o Costume como uma prática que se adapta espontaneamente às transformações sociais.
TEORIA OBJETIVISTA é representada por duas teorias: a da consciência jurídica coletiva e a sociológica.
A Teoria da Consciência Jurídica Coletiva, sustenta que o fundamento do Costume é a "consciência social do grupo", o que é na realidade uma noção vaga e imprecisa, parecendo-nos inaceitável.
A Teoria Sociológica é a que melhor explica a obrigatoriedade do Costume. Aqui, o Costume é um produto da vida social, que visa a atender as necessidades sociais. Seu fundamento é exatamente as necessidades sociais.
O Costume pode ser universal (geral) e particular (regional).
O Costume geral é o que oferece o caráter de universalidade ao DI. Há necessidade de que esta prática seja aceita pelo Estado como Direito. Quando o Costume é formado por um Estado que tem liderança ele será obrigatório. Do contrário, não é aceito.
No Costume regional, a vontade do Estado é fundamental.
O art. 38 da CIJ elenca como fonte o Costume Internacional, como comprovação de uma prática geral aceita como sendo o Direito. Entretanto, isto não é correto, por não ser o Costume Internacional a prova de uma prática, mas a própria prática geral.
A prova do Costume é elemento externo do Costume, mas não se confunde com o próprio Costume.
O Costume termina:
· por um Tratado mais recente que o codifica ou revoga;
· pelo desuso;
· pelo surgimento de um novo Costume.
Repetimos: o Costume deve ter uma sanção jurídica, caso contrário tornar-se-á uma prática de uso.
Poderá o Tratado revogar o Costume e vice-versa.
ATOS UNILATERAIS
São aqueles em que a manifestação de vontade de uma pessoa de direito vai produzir efeitos na Ordem Internacional. Quem pode formular Atos Unilaterais são os Estados e as Organizações Internacionais. O Indivíduo não poderá formulá-lo.
Além da pessoa do direito, deve-se observar também se o órgão daquela pessoa é competente para formular Atos Unilaterais (neste caso, o Poder Executivo), que deverão por sua vez ter um objeto lícito e possível, além de não conter vícios de consentimento. Não poderão ferir a moral internacional nem a norma imperativa do DI (Jus Cogens).
O Ato Unilateral tem sido considerado pelos modernos doutrinadores do DI como uma de suas fontes, embora não se encontre entre as fontes a serem aplicadas pela Corte Internacional de Justiça, conforme a enumeração do art. 38 do seu Estatuto. É considerado fonte de 3º grau, uma vez que eles tiram o seu fundamento do Costume ou Tratado Internacional.
ROSSEAU assim os classifica:
1º) Ato Tácito por excelência, é o silêncio, que significa a aceitação. A omissão do Estado significa a aceitação deste. Entretanto, salienta que não se trata de regra geral, mas que dependerá das circunstâncias.
Para que haja reconhecimento pelo silêncio é necessário acrescentar os seguintes elementos:
a. que o Estado que guarda silêncio conheça o fato;
b. o interesse jurídico do Estado no fato;
c. a expiração de um prazo razoável.
A aplicação deverá ser feita após a análise de cada caso concreto. Aqui, surge ainda a figura do "stoppel", que corresponde à preclusão e confunde-se com o silêncio.
2º) Ato Expresso como Ato Unilateral expresso, temos entre outros:
O Protesto pode ser escrito ou oral. É ato eminentemente facultativo e excepcionalmente um Estado poderá ser obrigado a protestar.
O protesto tem por fim defender os direitos de quem protesta. O novo estado de coisas não será oponível ao autor do protesto.
O protesto evita a criação de uma norma jurídica, mas ele mesmo não cria uma.˜
· A Denúncia surge quando um Estado denuncia um Tratado e se retira dele. Pode ser por:
a. ato unilateral típico: quando não consta cláusula de denúncia no Tratado e o Estado mesmo assim o faz.
b. ato unilateral atípico: quando há cláusula de denúncia no Tratado
-A Renúncia ocorre quando um sujeito de direito internacional, voluntariamente abandona o seu direito.
A manifestação de vontade deverá ser inequívoca, uma vez que a renúncia não se presume.
Permite-se a interpretação no sentido de que seja menos prejudicial ao seu autor.
No DI todos os direitos são passíveis de renúncia.-
· O Reconhecimento: é o mais importante dos Atos Unilaterais. É o contrário do Protesto.)
É o ato pelo qual um sujeito de direito internacional aceita uma determinada situação de fato ou de direito e, eventualmente, declara considerá-la legítima. É Ato Unilateral de natureza jurídica declaratória, isto é, não cria nem constitui seu objeto.
O principal efeito do reconhecimento é que o objeto ou situação reconhecida passa a ser oponível a quem o reconheceu. O Estado que reconheceu não pode mais contestar aquele fato.
PESSOAS DE DIREITO INTERNACIONAL
PESSOAS INTERNACIONAIS
Sujeito de direito é todo ente que possui direitos e deveres perante determinada ordem jurídica. Assim, pessoas internacionais são os destinatários das normas jurídicas internacionais.
Não importa, para o conceito de pessoa internacional se, ao lhe ser atribuída personalidade, também lhe é outorgada a capacidade de agir no plano internacional.
A pessoa física ou jurídica a quem a ordem internacional atribui direitos e deveres é transformada em pessoa internacional, isto é, sujeito de Direito Internacional.
A noção de sujeito de DI tem uma dimensão sociológica, histórica e lógico-jurídica.
· Histórica: é muito importante, pois a composição da sociedade internacional não é imutável. Ao contrário, vem sofrendo diversas variações através da evolução histórica.
· Lógico-Jurídica: caracteriza-se por não poder existir uma ordem jurídica sem destinatários.
· Sociológica: significa que os principais entes terão necessariamente personalidade diante do DI.
CHARLES ROUSSEAU faz a melhor e mais didática classificação para as pessoas de DIP:
a. COLETIVIDADES ESTATAIS:
É o Estado como pessoa de DI.
As bases sociológicas do DI são:
· pluralidade de Estados,
- comércio internacional, princípios jurídicos coincidentes, ou seja, comuns aos Estados (pacta sunt servanda)
O Estado é a principal pessoa de DI. É o criador das demais pessoas. Elabora as normas de DI e é ele que vai cumpri-las (DUPLA FUNÇÃO DO
DESDOBRAMENTO DO ESTADO NA ORDEM INTERNACIONAL)
O Estado deverá ter: população, território delimitado, governo efetivo e independente e soberania.
O Estado é formador do DI.
b. COLETIVIDADES INTERESTADUAIS:
São as organizações internacionais, fenômeno recente na ordem internacional (societarismo ou associetarismo). Exemplo: Liga das Nações.
Após a 2ª Guerra Mundial é que ocorreu a explosão das Organizações Internacionais. Passaram da COEXISTÊNCIA à COOPERAÇÃO. São associações voluntárias, criadas por Tratados, etc.
c. COLETIVIDADES NÃO ESTATAIS:
Junta-se tudo. Não é Estado, não é Organização Internacional, não é Indivíduo. Têm personalidade.
Exemplos: Santa Sé, Cruz Vermelha Internacional, OLP, etc.
(O Vaticano é o território da Santa Sé, que é quem possui personalidade internacional).
d. INDIVÍDUO:
Em outras palavras, é cada um de nós com personalidade internacional.
O Estado surge na Idade Média, mas o poder central desaparece após a Queda de Roma. Nos séculos XVI e XVII, o "Estado" existente na Idade Média vai se transformar no Estado Moderno.
O DI começa se formar na Idade Moderna com a formação dos Estados e do capitalismo.
Os Estados são os principais sujeitos do DIP por terem sido os fundadores da Sociedade Internacional.
Apesar de não serem mais os únicos sujeitos de direito da ordem internacional, continuam sendo os principais e mais atuantes."
É o Estado quem cria as regras do DI. Não existe um Poder Legislativo para criar a norma e nem Poder Executivo que vá aplicá-la. Há dupla função de desdobramento do Estado na ordem internacional, pois ele vai criar as normas que ele mesmo cumprirá.
Não são todos os entes de DI que são considerados Estados, pois para tal faz-se necessário preencher certos requisitos fixados pelas normas internacionais, que lhes vão atribuir personalidade internacional. São eles:
a. População: dividida entre nacionais e estrangeiros, sendo irrelevantes para o DIP, o número, a cultura e a formação;
b. Território: é importante que seja delimitado para saber até onde o Estado exerce a sua jurisdição. O tamanho e a qualidade do território são irrelevantes para o DIP, apesar de apresentarem grande importância no campo da política internacional fatores como: localização estratégica, recursos, etc., que vão aumentar ou diminuir a sua dependência externa.
O território estatal não se limita ao domínio terrestre, mas se estende ao espaço aéreo e determinados espaços marítimos (águas interiores e mar territorial);
c. Governo: é a organização política do Estado. Deve ser efetivo (exercer administração e controle sobre todo território e sobre toda a população) e independente (não estar subordinado a outro Estado).
d. Soberania: hoje entendida apenas na concepção relativa, pois os Estados estão subordinados à ordem jurídica internacional. Estado soberano é aquele que se encontra subordinado direta ou indiretamente à ordem jurídica internacional, sem que exista entre ele e o DI qualquer outra coletividade de permeio.
A soberania tem dois aspectos:
1. Independência (aspecto externo): determina que o Estado possui o direito de convenção que lhe dá competência para celebrar Tratados e o direito de legação, o que lhe permite enviar e receber agentes diplomáticos;
2. Autonomia (aspecto interno): significa que o Estado tem jurisdição e competência, podendo com isso estabelecer formas de Estado, Governo, etc.
Na Ordem Internacional, além da soberania relativa há também a questão da INTERDEPENDÊNCIA, o que é muito importante atualmente, a partir do momento que nenhum Estado pode viver isoladamente.
Há uma cooperação internacional nas relações de compra e venda entre os Estados.
Essa interdependência é diferente da dependência de auxílio técnico, econômico e financeiro (interdependência assimétrica), que ao satisfazer interesses comuns existentes entre os grupos sociais dominante e dependente, acaba por aniquilar a soberania.
A assistência externa dada por outros Estados não é uma doação. Ao contrário, gera a dependência econômica e consequentemente, a política, passando a se constituir em ônus para o Estado carente.
Atualmente, a verdadeira finalidade da assistência externa é sem dúvida, a de ser um instrumento de dominação.
Nota: A presente resenha, é fruto de pesquisas de fontes diversas, sobre temas já abordados em aulas.
Postado por: Paulo R. M. Lima
Neste sábado (22), a Cruz Vermelha comemorou 145 anos da assinatura de seu tratado na Convenção de Genebra. A organização, que atua na proteção humanitária e ajuda à vítimas de guerra, teve início com a indignação de um homem após ver a falta de assistência aos feridos em uma guerra do século XIX.
