O desenvolvimento da matéria do Direito Internacional, em âmbito acadêmico, se deu através de exigências do MEC tendo em vista a intensa globalização e mudanças que o mundo vinha passando. Num âmbito usual o D. Internacional configuro-se crescente a partir da segunda metade do século XIX com o desenvolvimento das Organizações Internacionais, cristalizando-se com a institucionalização dos fenômenos de integração mundial a partir da segunda metade do século XX.
O Direito Internacional divide-se em público e privado. Sendo o nosso enfoque o D. Internacional Público o estudo consistirá nas normas que regem a sociedade internacional através das relações entre Estados, Organizações Internacionais e povos, todos eles, entes internacionais.
Para regular a sociedade internacional existem regras que são regulamentadas para tais sociedades e estudadas em sede de DIP. Vale ressaltar que tais normas baseiam-se em uma política de paz, o chamado pacifismo jurídico, no entanto, na atual realidade, embasada em um histórico de guerras e revoluções, ainda se prima pela política real, da força, em que o poderio bélico e econômico emerge em relação à política de paz. Contudo, observa-se que com a Declaração dos Direitos dos Homens o mundo vem mudando e buscando, através da união dos entes externos, a harmonização da sociedade internacional.
A sociedade internacional é universal e os Estados que a compõe são paritários ou formalmente igualitários, pois, em tese, encontram-se em padrão de igualdade. É, também, aberta a inserção de qualquer outro ente e, descentralizada por não haver poder judiciário mundial central ou órgão que crie leis internacionais. A comunidade internacional parte de um direito originário já que não existe nenhum tipo de codificação internacional e as normas se estabelecem por meio do entendimento entre Estados e, por ter este método de constituição de normas internacionais diz-se que o D. Internacional é horizontal e suas normas não possuem hierarquia entre si havendo, unicamente, uma relação de coordenação em que as normas integram-se, não deixando de considerar a sua criação direta pela qual elas passam.
Para fundamentar o DIP, ou seja, explicar a razão dele ser cumprido pelos seus sujeitos existem duas correntes doutrinárias. A primeira, voluntarista, baseia-se na vontade dos Estados. No estudo desta doutrina visualiza-se a teoria da auto-limitação (O Estado se submete ao que seja da sua própria vontade e limita suas vontades); vontade coletiva (os Estados, por meio de tratados, estabelecem as suas vontades); consentimento das nações (o DIP cumpre-se por causa da determinação da maioria das nações) e; deliberação do direito interno (em que a Constituição Federal dispõe sobre o cumprimento das determinações internacionais). Todas estas teorias contem críticas doutrinárias, mas não deixam de ter sua importância na construção dos fundamentos do DIP.
No que tange a doutrina objetivista tem-se em vista a teoria da norma base (norma hipotética fundamental é norma superior que determina o cumprimento do DIP); teoria dos direitos fundamentais (o Estado tem direitos e obrigações e o DIP decorre de direito fundamental da sua pessoa jurídica); pacta sunt servanda (cumpre-se o estabelecido nos contratos); teorias sociológicas (legitimação e respeito ao direito internacional advém da solidariedade entre os Estados).
De todas as teorias, seja da doutrina voluntarista ou objetivista, a que melhor sustenta o cumprimento das normas internacionais é a Teoria do Direito Natural que determina a existência de um direito e princípios que estão acima do direito positivo. Este direito emana de uma divindade, daí o caráter de superioridade. Ademais é objetivo por defender o bem comum concebido através da razão e aplicado de forma transcendental, assegurando o bem comum a toda sociedade internacional.
Após traçar os fundamentos do DIP, convém questionar qual ordem jurídica, interna ou internacional, deve prevalecer. Para explicar esse dissídio existem dois posicionamentos. A dualista acredita que existe a ordem jurídica interna e internacional, por serem independentes cada uma tem sua área de atuação. A corrente monista acredita na existência de uma única ordem jurídica seja interna ou internacional. Na realidade, atualmente se observa uma mescla das duas correntes com a prevalência de ordem interna e internacional de maneira interdependente.
Com as delimitações iniciais acerca do SIP e sua aplicação no mundo moderno passamos a entender de que forma a Corte Internacional de Justiça desenvolve os seus julgamentos e decisões. Dispõe-se são fontes do DIP os tratados, costumes e princípios gerais do direito. Atualmente os atos unilaterais dos Estados e as decisões das organizações internacionais também embasam os julgamentos da CIJ.
Passando a analisar os tratados conceitua-o como acordos formais e jurídicos entre entes internacionais, escritos e consubstanciados em um único instrumento ou instrumentos conexos independente da sua denominação. Pode ser bilateral, quando feito entre apenas dois Estados ou, multilateral, quando celebrado entre vários Estados. Pode, ainda, ser classificado como tratado-lei abordando questões genéricas e normas abstratas ou tratado-contrato dispondo sobre questões específicas.
Como todo acordo entre partes é necessário estabelecer condições de validade. A primeira delas é a capacidade das partes. Esta capacidade é reconhecida aos Estados soberanos, organizações internacionais, beligerantes, Santa Sé e demais entes internacionais. Os agentes contratantes tornam-se habilitados com o porte da carta de plenos poderes e o acordo deve estabelecer-se sem nenhum vício entre as partes com a declaração de haver consentimento mútuo e, necessariamente, deve basear-se em objeto lícito e possível.
Vale lembrar, também, que os tratados, geralmente, vinculam somente as partes que o assinam, no entanto, existem os tratados dispositivos ou com normas objetivas que poderão produzir efeitos a terceiros.
Todo tratado passa por uma série de fases, a primeira delas é a negociação em que os agentes habilitados elaboram o texto do tratado após uma série de discussões sendo necessário o uso de língua oficial determinada pela ONU e baseando-se no soft Law. Concluída essa fase passa-se a assinatura. É capacitado para assinar o chefe do estado, governo, ministro das relações internacionais, quem a constituição determinar ou aquele que estiver portando a carta de plenos poderes. A ratificação é a fase, seguinte, em que o Estado se compromete ao cumprimento do tratado em órbita interna. Existem tratados, na forma simplificada, que não depende de ratificação, somente a assinatura vincula as partes interna e externamente, mas, na maioria das vezes, os tratados dependem de ratificação.
A ratificação pode se dar em competência exclusiva do executivo, como ocorre nas monarquias absolutistas, competência exclusiva do legislativo ou de forma mista, o que ocorre no Brasil, em que há uma divisão na competência dos poderes executivo e legislativo. Ratificação é importante, pois oferece a possibilidade da apreciação do tratado pelo chefe do Estado, constatar a existência de excesso de poderes ou vícios, desenvolve a democracia e cria a possibilidade de apresentação do tratado à ordem pública.
Pode, posteriormente, ocorrer adesão quando algum Estado, não negociador, adere ao tratado.
Após a ratificação o chefe do estado promulga o tratado determinando a sua aplicação nos limites internos e, em seguida, determina a publicação do Tratado para cientificação dos cidadãos da população que, desde então, está vinculado ao tratado. A necessidade de registro do tratado se dá para evitar a diplomacia secreta e é feito em secretaria de órgão da ONU.
Para interpretar o tratado e extinguir possíveis obscuridades utiliza-se o princípio da boa-fé, análise do preâmbulo, acordo entre as partes e normas do DIP. No plano externo os próprios contratantes ou tribunais judiciais e arbitrais farão a interpretação e, no plano interno, a interpretação será feita pelo judiciário o poder executivo. É de extrema importância saber que a interpretação, em plano externo, feito pelos próprios contratantes sempre vincula os tribunais internos.
O tratado, como contrato, pode sofrer nulidade relativa, sendo invocado pelas partes, em caso de erro, dolo, corrupção do representante do Estado, violação de norma fundamental e incapacidade do representante. A nulidade absoluta, invocada por qualquer pessoa, se dá em coação de representante, do estado, violação de norma “jus cogens” existente ou surgida após a conclusão do tratado e para proteção da ordem pública nacional.
Com a declaração da nulidade os Estados voltam ao seu status quo ante.
O fim do tratado se dá com o consentimento dos estados por acordo mútuo - nos casos de tratado por tempo indeterminado -; término do prazo ou cumprimento do objeto do tratado. A extinção por ato unilateral ocorrerá por disposição do tratado, direito tácito de denúncia ou retirada, violação do tratado ou impossibilidade superveniente. Ainda ocorre extinção por motivo alheio as partes no caso de emergir nova norma imperativa ou eclosão de guerra.
Outra fonte do DIP é o costume conceituado como prática reiterada de atos com consciência de caráter obrigatório. Fica claro, através do conceito, o elemento material desta fonte (uso) e elemento subjetivo (noção de obrigatoriedade). O costume se cumpre porque, além do voluntarismo evidenciado pelo consentimento tácito e objetivismo como produto espontâneo da vida social, é maneira de manter-se o bem comum e a ordem social estável.
São características do costume a prática comum, obrigatória e evolutiva por possuir uma plasticidade que o faz adaptar-se às novas circunstancias sociais. Provar-se o costume é matéria difícil e pode se dar através das declarações dos representantes dos estados e correspondências diplomáticas, a prova do costume evidencia claramente o próprio direito. A sua interpretação não tem regra própria conferindo liberdade para os intérpretes.
O costume pode ser geral quando aplicado a toda sociedade internacional e particular quando tem aplicação restrita.
As normas do DIP são horizontais e, desta forma, não há hierarquia entre costume e tratado. Finda-se o costume quando surge um tratado que o codifique ou derroge, por desuso ou com a superveniência de outro costume.
A terceira fonte são os princípios gerais do direito incluídos como fonte para evitar o “no liquet” em caso de omissão de tratado ou costume. Os princípios tem origem no direito interno e são transportados e aplicados em direito internacional.
São exemplos de princípios a boa fé, pacta sunt servanda, cooperação entre os povos, não enriquecimento ilícito, busca do bem comum, não abuso do direito, responsabilidade internacional, obrigação de reparar o dano e patrimônio comum da humanidade.
Ato unilateral do estado se transformou em fonte do DIP tendo em vista a amplitude que esses atos vem tomando na esfera internacional. Para serem considerados válidos devem emanar de estado soberano, respeitar normas de direito internacional, ser vontade real inexistindo vícios visando criar uma regra jurídica com efeito no mundo prático. Os atos unilaterais podem ser tácito, como no caso do silêncio, ou expresso emanado através do protesto (evitar que se forme norma costumeira); notificação (levar ao conhecimento de outro fato que produzirá efeitos jurídicos); promessa (compromisso assumido pelo Estado de maneira obrigatória); renúncia (abandono de um direito próprio); denúncia (típica dos tratados, ocorre quando uma das partes comunica a outra parte a intenção de por fim ao tratado ou parte dele); reconhecimento (ato mais importante em que o sujeito do DI reconhece como legítima uma situação de fato ou de direito).
Por fim, reconhece-se as decisões das Organizações internacionais como fonte do direito. A doutrina costuma chamá-la de lei internacional apesar de, de fato, não existir essas leis. As decisões consistem em deliberações oriundas de Organizações internacionais, diretamente exeqüíveis, obrigatórias aos membros destas organizações e independente de ratificação.
Assim termino a análise do conteúdo disposto em aula de Direito Internacional Público na Universidade Estadual de Santa Cruz, ministrada pelo docente Clodoaldo Anunciação.
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